合伙制基金风险(合伙制基金)

黄云律师团队|金融犯罪辩点分析 | 私募基金涉集资诈骗罪的认定标准及救济机制

文|黄云律师、李佳恩 云辩护

在该案例中，A公司在B基金中的实际出资比例虽然仅为2%，但A公司拥有对B基金完全、独占及排他的管理决策权力，且其他投资方也无权撤销此管理决策权，A公司完全掌控了B基金的经营和财务政策。此外，B基金的年平均收益率超过12%的部分，A公司可以独享其中的60%，若发生亏损，A公司也需要独自承担超出基金总认缴额的部分，由此可见，A公司承担的风险和享有的利益也因B基金最终实际经营成果的波动而发生较大的变化，且很大程度上承担和享有B基金大部分的风险和报酬，并不仅限于按2%的出资比例份额。因此，A公司应该将B基金纳入合并范围。

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在上述案例1【（2019）京02民终8082号】中，虽然私募基金合同约定了错误的备案机关（中国证监会）和对应生效条款，但法院认为：证监会备案条款应解释为“递交至基金行业协会进行备案”；托管人未审查合同生效与否即执行管理人投资指令，存在过错，应就投资人全部损失承担补充赔偿责任，并按同期贷款基准利率赔偿。

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（2）向全体合伙人进行分配，直至全体合伙人依照上述第（1）项所回收的合伙人实缴出资，获得6%的年均收益率；

此外，子基金向自贸港基金申请的出资比例不超过子基金认缴出资总金额的30%，其管理机构或关联方对子基金的认缴出资比例不低于1%。基金采用有限合伙制设立，存续期限一般不超过10年，且不超过海南自由贸易港建设投资基金的存续期。

同时，执行合伙事务即经营管理权和“控制”合伙企业并非天然冲突。实务中也可能存在有限合伙人对有限合伙制基金具有控制权的情况，尤其是单一有限合伙人在有限合伙制基金中所占权益比例较大，享有或承担有限合伙制基金的绝大部分风险和报酬时更是如此，因此，当被投资企业是有限合伙制基金时，不能仅仅以《合伙企业法》规定有限合伙人不能执行合伙事务，不能对外代表合伙企业为由，即认为有限合伙人必然不能控制该有限合伙制基金；也不能仅以普通合伙人的执行合伙事务人的身份为由而认定普通合伙人控制合伙企业，拥有主导合伙企业的能力。

此模式下企业通常仅作为基金财务投资者，对基金既不控制，也无重大影响。企业对基金的投资可以指定为以公允价值计量且其变动计入其他综合收益的金融资产或分类为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产。若出于长期持有等非交易性目的，为减少对企业利润影响，投资者可将该投资指定为以公允价值计量且其变动计入其他综合收益的金融资产，则在持有期间资产公允价值变动计入其他综合收益，处置时将带来的投资收益计入留存收益中，进而不会对企业利润造成影响。若分类为以公允价值计量且其变动计入当期收益的金融资产，则持有期间资产公允价值变动和处置时的投资收益均对投资者当期损益造成影响，进而影响企业利润。

与公司组织形式类似，有限合伙企业的并表也是以控制为前提，因此，有限合伙制基金合并报表问题实质上是对控制权的判断和归属问题。无论是普通合伙人，还是有限合伙人，谁拥有对有限合伙制基金的控制权，则对合伙企业实施并表。

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司法实践中，现已存在代销机构未独立评级而被判令承担赔偿责任的案例。在上述案例7【（2018）京01民终8761号】中，法院认为基金管理人、托管人等风险评级因存在一定程度的利害关系而缺乏客观性，且“中风险”的评估结果与招募说明书中揭示案涉产品为“较高风险”的内容不符，基于“风险错配”判令代销机构对投资人的全部损失承担赔偿责任。

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在8月30日召开的国常会指出，减税降费是实施积极财政政策、保持宏观经济稳中向好的重要举措。今年以来有关部门出台了一系列减税降费措施，支持小微企业发展、推动创业创新等积极效应不断显现。

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基金将重点投资于有行业或者产业经验及背景的投资人所管理的子基金，因此对头部基金管理机构和垂直领域优秀基金管理机构，以及具备较强行业或产业经验及背景，能够助力海南省重点产业或重点园区发展的基金管理机构；科研院所、重点实验室、国际知名的技术转移机构、国家级科技企业孵化器等机构所管理的子基金优先考虑。

从出资额角度看，绝大部分出资额均由有限合伙人缴纳，普通合伙人的出资比例很低，因此，普通合伙人在合伙企业中拥有的表决权也是微乎其微。另一方面，有限合伙人如持有合伙企业半数以上的表决权的，也不能直接判断其对合伙企业有控制权，理由是，如果合伙企业重要事项需要2/3或者全部表决一致才能通过，这种情形下，有限合伙人对被投资单位依然没有控制权。

企业运作私募股权投资基金的模式，影响着企业对基金控制权的判断。以下分三种情形对基金影响企业利润的情况进行分析。